Constitución y positividad del derecho en la modernidad periférica por Niklas Luhmann

Le traemos un problema Herr Luhmann

Notas introductorias al Prefacio

Felipe Pérez-Solari*

Pedro Henrique Ribeiro**

Vivimos actualmente en una sociedad mundial diferenciada de manera funcional, donde los sistemas sociales observan el todo de manera parcial. Dicho de otra manera, cualquier observación de la totalidad se hace desde un punto de referencia que no puede incluir todas las diferencias. Esto de ninguna manera significa que todas las observaciones sean iguales ni en su forma ni en su contenido. No hablamos aquí de metarrelatos que compiten entre sí y entran en crisis (Lyotard 1989), sino de lógicas polivalentes que construyen al delincuente como posible enfermo psiquiátrico, así como caso en el trabajo social, tema del arte o problema científico.

Una manera particular de construir el mundo se encuentra en el sistema jurídico, donde se busca mantener ciertas expectativas a pesar de que estas se defrauden (Luhmann 2013:29-56). En tanto sistema funcional, el derecho rasga el mundo en dos, entre lo legal y lo ilegal, entre lo que es conforme a sus distinciones y lo que no: en ese distinguir reside su condición de posibilidad. Si todo fuera legal no existirían querellas jurídicas. En este orden de cosas, el derecho dice asegurar expectativas que no se defraudan, aunque el mundo diga todos los días lo contrario. Baste con mirar la televisión o leer la red social de turno. Así, la expectativa de que lo ilegal no suceda, es precisamente la condición de posibilidad del derecho: crea lo ilegal que va a suceder (de Giorgi 2011:151-166, 2015).

El derecho operaría según las características que señalamos en todo el mundo, siendo dichas estructuras irreducibles a diferencias culturales o territoriales. Pero ¿se cumplían estas condiciones con tránsitos históricos distintos a los descritos canónicamente por la teoría de la diferenciación funcional? ¿Qué sucedía con evoluciones distintas a la segmentación y la estratificación? ¿Es posible identificar las particularidades de dichas evoluciones en el sistema jurídico? A este tipo de preguntas avocó su tesis doctoral Marcelo Neves, la cual fue publicada en 1992 con el nombre Constitución y positividad del derecho en la modernidad periférica: Una consideración teórica y una interpretación del caso brasileño [i]. En este trabajo, Neves posiciona distintas preguntas a la teoría de la diferenciación funcional del sistema jurídico ocupando como ejemplo su Brasil natal. Un punto a subrayar, es que no problematiza la diferenciación funcional del derecho desde el ‘caso brasileño’ que no ‘satisface la teoría’, sino que discute las condiciones de posibilidad de la misma diferenciación funcional en condiciones distintas a la vieja Europa.

Al abrir Constitución y positividad del derecho, la lectora o el lector se encontraba con un pequeño Prefacio de Niklas Luhmann, donde el sociólogo de Bielefeld hacía frente a los problemas allí tratados. Hasta hoy dicha introducción podía ser leída sólo en alemán, problema que subsanamos con la traducción al español que se presenta a continuación.

Luhmann expone aquí por primera vez a la distinción inclusión/exclusión como un metacódigo que atraviesa a toda la diferenciación funcional (1997). Idea que retomará posteriormente en sus trabajos más importantes sobre la materia: Inclusión y Exclusión (1994), Causalidad en el Sur (1995) y Más allá de la barbarie (1995).

La mayor parte de la literatura alemana sobre el problema ha oscilado en tres direcciones: a) tratar el desafío como Hypotheses non fingo, b) como una reorientación a problemas previamente trabajados o c) fruto de la impresión que generó la visita de Luhmann a las favelas brasileñas (Farzin, 2006:11, 49ss; 2008:191ss; 2012:88; Kronauer 2010:122) [ii]. Otro opción que ha comenzado a ganar fuerza es observar la mutua influencia entre los y las investigadoras latinoamericanas y las discusiones con el mismo Luhmann mientras este aún vivía (Ribeiro, 2013).

Algo que queda fuera de duda es la rigurosidad del sociólogo de Bielefeld ante una de las críticas más duras a su teoría de la sociedad: a) su provincianismo empírico en el análisis de la diferenciación funcional y b) el problema de la exclusión y exclusión social. Prueba de ello son los textos ya mencionados.

Finalizando, la sociedad mundial es real y su condición de posibilidad no se explica sólo por un desarrollo histórico-regional como el europeo. Sino, ¿cómo fue posible que funciones muy antiguas, de ninguna manera «europeas», como la satisfacción de necesidades vía dinero, la resolución de conflictos por medio de un tercero, la realización de sí mismo por medio de otro o la posibilidad de la reciprocidad de perspectivas vía una verdad contingente llegaran a ser mundiales? Acaso, ¿se puede seguir manteniendo la tesis de «la expansión» ante su dura refutación en el debate historiográfico reciente? (Pomeranz 2000; Perdue 2010). Más aún, en el caso de la inclusión y exclusión social no vale tratar los asuntos como “excepción” o “fascinación por lo exótico” (Nassehi 2004), sino que seguir trabajando en pos de continuar refinando la teoría de la sociedad.

 

A modo de Introducción

 por Niklas Luhmann [iii]

Universidad de Bielefeld

El concepto de constitución, que se defiende en los Estados democráticamente legitimados del llamado mundo “occidental”, proviene de las ideas del liberalismo político y, por tanto, sus fundamentos tienen más de doscientos años de antigüedad. Casi ninguna otra institución de la modernidad ha alcanzado semejante edad. El colapso de los sistemas socialistas del Este y la evidente debilidad de la polémica antiliberal de proveniencia religiosa, romántica o incluso platónico-aristotélica, prácticamente permiten que esta concepción de constitución sobreviva sin grandes competidores. Ciertamente, muchas cosas han cambiado. La más importante es la formación de partidos políticos, algo con lo cual nadie hubiese contado en Filadelfia en 1787 o en París en 1790/1791. De este modo, algunas afirmaciones, como aquellas que establecen que el parlamentario está atado sólo a su conciencia, se han transformado en meras fórmulas de cortesía. La política se fragua antes de alcanzar los órganos constitucionales establecidos. Además, esto significa que la amplitud en la participación de intereses, a la cual Madison atribuía un gran valor, no tuvo el significado previsto. Esta fue substituida por una estimación del peso de los votos de los grupos de interés por parte de los partidos políticos. La garantía política de inviolabilidad de la propiedad –que, según la perspectiva liberal, es un requisito incuestionable para la posibilidad de disenso político y para la oposición política pública–es tan indispensable como antes. Entretanto, la injerencia política en la propiedad ha adquirido unas dimensiones que nadie hubiera podido imaginar a fines del Siglo XVIII. Esto ocurre, precisamente, porque tal injerencia se realiza bajo la protección de la constitución y no asume la forma de confiscación. El Estado de Bienestar ha tenido incidencia sobre todo en la jurisprudencia de derechos fundamentales. Resulta difícil pasar por alto la vinculación de los derechos fundamentales a la forma de los derechos subjetivos. ¿Quién sino el titular de  estos derechos puede decidir si goza o no de su derecho? Del programa de derechos fundamentales se obtuvo un programa de valores que, entretanto, sirvió principalmente para someter al legislador a los controles de la jurisdicción constitucional. Con ello, las demarcaciones entre política y judicatura se erosionan progresivamente. Así, estamos ante la presencia de una antigua discusión sobre derecho constitucional y realidad constitucional que dibuja y representa todas estas variaciones, pero no logra ir más allá.

La representación de la constitución brasileña, así como de su historia y su realidad actual, que Marcelo Neves nos trae, persigue metas completamente distintas. Ella no procura adaptar el discurso liberal a situaciones fácticamente dadas, sino que presupone el otorgamiento de sentido de estas relaciones. Se hace cargo de la cuestión acerca de si este mundo de ideas puede transferirse a la sociedad brasileña.

El carácter del Estado Constitucional se originó en los países del centro de la sociedad moderna o, por el menos, eso es lo que parece. Fue tomada como una especie de imperativo cultural y político por casi todos los Estados del mundo. No es posible pensar en un Estado sin una constitución. Cuando los Estados nacen o experimentan una revolución, parece imprescindible que se fije una constitución escrita. ¿De qué otra forma podría ser posible reconocer puntos de orientación para la actividad política? Ya en la primera sociedad en proceso de descolonización –aquella anterior colonia británica de América del Norte– la presencia de una Constitución fue la forma que hizo posible visibilizar la unidad nacional y política. Desde entonces, el corpus del texto así como  algunas opciones organizacionales (principio presidencialista, democracia parlamentaria o jurisdicción constitucional) hacen parte de los elementos canónicos constitutivos. Otros, como la existencia de un Banco Central independiente, no cuentan –más por razones del azar propias de un desarrollo histórico que siempre llega demasiado tarde- como parte del derecho constitucional formal, sino del derecho constitucional material. El Bill of Rights fue adoptado en el transcurso del siglo XIX. También lo fueron algunas estipulaciones sobre propósitos del Estado. La masa del texto creció. Los juristas, de manera desprevenida, esperan poder transferir estas estipulaciones a situaciones muy distintas, como se hizo alguna vez con los trasplantes del derecho civil romano o de las grandes codificaciones europeas del siglo XVII y XIX. Sin embargo, ¿es correcta esta suposición cuando se mira más allá del nivel semántico del texto? Y, en el caso de que la respuesta sea negativa, ¿en qué falla este intento?

Neves utiliza en sus análisis instrumentos conceptuales que provienen del arsenal teórico alemán. Aun cuando se incluyen posiciones de la teoría de sistemas, que son posiciones controvertidas, no se introduce aquí, a primera vista, nada de raro. El derecho es concebido como derecho positivo y la sociedad moderna determinada por la diferenciación funcional. Sin embargo, de ahí surge, de modo natural, la pregunta clave: ¿Acaso no presupone el derecho positivo, en toda disputa acerca de la legitimidad de la ley o del derecho de los jueces, antes que nada, la diferenciación de un sistema jurídico con autonomía funcional y auto-organización? ¿No es de esperarse, con independencia de todos los valores e intereses que deben ser tomados en cuenta, que los modos de conducta sujetos a decisión jurídica, sean tratados en casos contenciosos desde el punto de vista de la distinción entre derecho y no-derecho [Recht und Unrecht] y, a su vez, sometidos al derecho vigente?

Neves parte del presupuesto de que estos requisitos no se satisfacen en Brasil. Por supuesto, también en Brasil, de hecho, es necesario pagar la cuenta del hotel si se quieren evitar las usuales dificultades, que también surgen en Alemania. Sin embargo, a esto se añade una elevada interdependencia entre el Estado y la economía, que parece haber sido inventada para fines de corrupción. Además, se puede observar la disponibilidad extremamente limitada y altamente selectiva de la policía y, finalmente, la imposibilidad de regular la violencia física. Bajo estas condiciones, es difícil hablar de autonomía del derecho y  cuando el derecho no opera de modo auto-determinado, la superestructura de una constitución tiene pocas posibilidades de aplicación. El problema no se encuentra en la constitucionalidad del derecho; se encuentra, más bien, en la juridicidad de la constitución. Además, esto asume una forma y una medida tal que, en el caso particular, el problema no puede ser corregido por comportamientos bienintencionados y respetuosos del derecho. ¿Debe un juez dejar preso a un acusado sólo en aquellos casos específicos previstos constitucionalmente, aunque él sepa que, si el acusado es dejado en libertad, será asesinado?

La interpretación sociológica de Neves pretende generar dudas en torno a la posibilidad de hablar en estos casos de una diferenciación funcional del sistema sociedad. Es posible observar entonces, en qué medida la sociedad de inicios de la modernidad, la posterior sociedad liberal o incluso la sociedad actual, atribuyen al derecho –¿y porqué  precisamente al derecho?– un rol de soporte fundamental. El derecho es un sistema diferenciado y precisamente por eso es capaz de garantizar funciones de separación en otros ámbitos (religión/política, religión/ciencia, política/medios de comunicación de masas, economía/política). Por otro lado: si no es la diferenciación funcional, ¿cuál otro concepto sería capaz de explicar la situación en Brasil? ¿Dominación de clase o explotación de las masas por una pequeña elite? Seguro que no, pues cuando se mira la situación en la cual se están los estratos inferiores, uno no encuentra siquiera algo para ser dominado o explotado. No hay ningún potencial que se pueda utilizar, con mayor razón, en un contexto de rápido crecimiento demográfico.

Esto refiere a problemas para los cuales ni la teoría de clases de proveniencia marxista o post-marxista, ni el concepto corriente de la diferenciación funcional de la sociedad, saben dar una respuesta. ¿Están estas teorías refutadas por este motivo? ¿Pero cómo, si no es mediante otra teoría?

Quizá las cuestiones presentadas ya permitan percibir que aquí se superponen otras distinciones a las teorías de nuestra tradición que están construidas de forma demasiado simple. Quizá la realización de la diferenciación funcional en el nivel de la sociedad mundial con un fuerte énfasis en la dinámica interna de la economía, la ciencia, los medios de comunicación de masas y la política no signifique por mucho más tiempo que las mismas condiciones se realicen regionalmente. Mientras tanto,  quizás ya existan indicios de una diferencia previa, primordial, que regula el acceso a los ventajas de la diferenciación funcional, a saber: la diferencia inclusión y exclusión con la cual el sistema reacciona –no en última instancia– al crecimiento demográfico descontrolado. Eso significaría que la sociedad se integra en Brasil en una doble forma, a saber, de modo positivo, mediante redes de favores, privilegio selectivo, de relaciones patrón/cliente, de corrupción y, de modo negativo, mediante la exclusión práctica de una gran parte de la población de la participación en todos los sistemas funcionales, aún más teniendo en consideración que una exclusión específica (no tener papeles, no tener empleo, no tener alimentación regular, no disponer de educación básica, no tener seguro de salud, no tener seguridad en relación al cuerpo y la vida) trae como consecuencia, necesariamente, otras exclusiones. En los dos niveles, es decir, los niveles positivo y negativo de la integración, el derecho no encuentra entonces ningún soporte en las actitudes y expectativas de la población. Y las actitudes son, de hecho, mucho más fuertes que los textos.

Quisiera esperar que este libro de Marcelo Neves no sea leído solamente como información sobre relaciones jurídicas un tanto exóticas en un país de la modernidad periférica, sino que nos sirva como estímulo para reflexionar sobre la sociedad en la que hoy vivimos.

________________________

Citación ISO 690:

• Luhmann, N. A modo de Introducción a ‘Constitución y positividad del derecho en la modernidad periférica’. Sistemas Sociales [en línea]. 2019 [Fecha de Consulta]. Disponible en https://sistemassociales.com/a-modo-de-introduccion-luhmann/

Citación APA:

• Luhmann, N. (2019). A modo de Introducción a ‘Constitución y positividad del derecho en la modernidad periférica’. Sistemas Sociales. Recuperado desde https://sistemassociales.com/a-modo-de-introduccion-luhmann/

_____________________

* Docente y Doctorando en Sociología – Forum Internationale Wissenschaft – Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn.

**  Docente – Universidad de Monterrey (UDEM) – Doctorando en Derecho – J. W. Goethe-Universität Frankfurt a. M.

[i] Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne: eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien. El texto ha sido recientemente traducido al portugués, con un nuevo Prefacio del Prof. Neves. Se puede encontrar aquí.

[ii] Kronauer llega a afirmar que las visitas a las favelas brasileñas tendrían provocado una conmoción (Erschütterung) en las fundaciones de la teoría luhmanniana.

[iii] Traducción de Pedro Henrique Ribeiro, Mauricio Casanova y Lionel Lewkow. Revisión de Felipe E. Ranke y Felipe Vergara. Agradecemos la confianza y la autorización del Prof. Marcelo Neves para esta traducción. Los errores son de exclusiva responsabilidad de los traductores y revisores. Título original: Luhmann, N. (1992). Zur Einführung. En M. Neves Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne: eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien (pp. 1-4). Berlin: Dunker und Humblot.